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黄振庭,上海刑事律师,现执业于上海丰卓律师事务所,严格遵守律师职业道德和执业纪律,秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念,受人之托、忠人之事,最大限度地维护当事人的利益。黄振庭从事法律工作多年来,恪尽职守,为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务,取得了良好的社会效果,为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法,受到当事人和法院的高度认可和评价。
贪污罪的处罚
1、个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。所谓个人贪污数额,在单独犯罪中是指个人实际贪污的数额;在共同犯罪中,对组织、领导贪污犯罪集团的首要分子而言,是指贪污犯罪集团的贪污总数额,对其他共同贪污犯罪的分子而言,则是指某个人实际参与贪污的数额。所谓情节特别严重,一般是指重大贪污犯罪集团的首要分子、贪污犯罪给国家和人民利益造成特别重大的损失、后果特别严重的,或者贪污后订立攻守同盟、毁灭罪证、打击报复证人、拒不退赃,情节特别恶劣的,等等。只有在同时具备个人贪污数额在10万元以上和情节特别严重两方面条件的情况下,才能判处死刑,并处没收则产。只具备其中一项的,不能处死刑。
2、个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
3、个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。据此,如果个人贪污数额为1万元以上的,即使行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃,也不得减轻处罚或者免除处罚。
4、个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。多次贪污未经处理,是指两次以上的贪污行为,既没有受过刑事处罚,也没有受过行政处理。累计贪污数额应按本法有关追诉时效的规定执行。在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算,已过追诉时效期限的贪污数额不予计算。
本条第3款规定:与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。根据共犯理论,对2人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚。对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。对于共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额,确定犯罪分子个人应承担的刑事。对于共同贪污个人所得数额虽末达到5000示但共同贪污数额超过5000元的,主要者都应给予处罚,其中情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
司法机关在对贪污犯罪分子判处主刑时,还应当依法并处没收财产,或者判令退赔。处理案件时,还要积极追赃,不使贪污犯罪分子在经济上占到便宜。追缴的公共财物,应退回原单位;依法不应退回原单位的,上缴国库。
[内客提要]侵占罪,是全国人大常委会《关于惩治违反公司的犯罪的决定》新增设的一个重要罪名。由于这一犯罪同刑法典贪污罪有许多重合文叉之处,实践中较难把握,本文分析了便占罪的立法背景和一般构成,并就便占罪与贪污罪的界限特别是国家工作人员的认定,提出了自己的观点。 一、侵占犯罪的沿革 侵占,是指行为人将自己业已持有的公私财物非法转为己有的行为。我国古代刑法早就将侵占行为纳入刑法调整的范围而规定为犯罪。例如唐律《杂律》规定有“受寄财物而用”、“错认奴隶财物”、“于他人地区得物不还”、“拾遗物不送官”等犯罪,从唐律对上述犯罪规定的法定刑看,比盗窃等脏罪要轻一些。而综观现代各国刑法,几乎都将一定条件下的侵占行为作为刑法调整的对象,如日本、德国、美国等国刑法。日本刑法中的侵占罪规定较细,包括单纯侵占罪、业务侵占罪和侵占脱离占有的财物罪三个部分:单纯侵占罪就是侵吞基于委托、契约关系而合法持有的财物;业务侵占罪是指侵占业务上由自己占有而属于他人的财物;侵占脱离占有物罪,是指行为人将不是出于占有者的意思而将脱离他人占有之物加以侵吞的行为。德国刑法规定的侵占罪则概括了各种侵占行为,英美刑法规定有盗用罪,指“受物主委托的人对该财产实行欺骗性转变的行为”。前苏联刑法的侵占罪仅 以国家或公共财物为对象,分为以侵占、侵用或滥用职权的方法盗窃国家财产或公共财产罪;侵吞拾到的或偶然获得的国家财产或公共财产罪。各国侵占罪的外延中有区别,但主旨是一样的,就是充分运用刑法来保护公私财产所有权。 我国现行刑法典中,对国家工作人员利用职务之便侵占公共财产的,认定为贪污手段之一种,但对其他侵占公私财物的行为,却没有规定,其立法理由是:“国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员,利用职务上的便利侵占公共财物的,要按贪污罪论处,剩下的其他侵占公共财物数量一般比较有限,以不作为犯罪处理。”后来,立法者在我国《民法通则》第117条规定:“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的,应当恢复原状或者折价赔偿。”这说明,一般的侵占财产仅作为民法凋整对象。 随着我国社会经济的迅速发展和其他客观条件上变化,各种侵占行为日见突出。单纯用民法调整此种行为己经捉襟见肘,要求刑法增设侵占罪的呼声不绝于耳,增设侵占罪的主要理由:其一,改革开放后,私人合法财产的数量大大增加了。个体经济组织、 合伙经济组织以及中外合资、合作经营的混合型经济组织大量涌现,经济交往也日趋复杂化。与此相应,侵占他人财物的行为不仅发案,而且涉案财物数量不是有限,而是相当可观,巳表现出较严重的社会危害性,客观上需要以犯罪化处理,其二,市场经济条件下,国家确立了对一切市场主体财产平等保护的原则。刑法典对特殊主体侵犯特定对象的行为按贪污罪论处,突出了对公共财产的保护,但对发生在外商投资企业、私营企业、合伙企业的业务侵占行为仅为民法调整的话,给人以财产不平等保护的法律观念,也不足遏制此类犯罪行为的上升势头。特别是前几年一些外商独资企业、私营企业内的雇员利用职务之便,侵占企业的财产如何处理,引起了执法者的困惑。在这种背景下,立法机关认真研究了同这类犯罪作斗争的实际精况和存在的问题,在1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,中增设了侵占罪。这一罪名的设立,是我国刑法侵犯财产犯罪立法适应市场经济发展的一个重要突破。 二、侵占罪的概念和特征 《决定》第10条对侵占罪的规定采用了叙明罪状。所谓侵占罪,是指公司董事、监事或者职工利用职务或工作上的便利,侵占本公司财物数额较大的行为。根据这一概念,侵占罪的构成特征是: 侵占罪侵害的客体是公司财产所有权。 关于侵占罪的客体,理论上有不同的观点;一种观点认为,侵占罪的客体是复杂客体,是社会经济秩序和公司财产所有权,另一种观点认为,本罪的客体是简单客体,是公司财物所有权。我认为后一种观点是正确的。社会经济秩序是所有经济犯罪所共同侵害的客体,是类客体,财产所有权只是经济秩序的一个组成部分,这两者之间是整体与部分的关系,不存在并列的问题。所以,本罪应是简单客体的犯罪。 侵占罪的对象是公司的财产,公司财产的范围是指公司经营、管理、使用的财产。至于公司财产的所有制性质,可能是私人所有的,也可能是集体所有的,还有可能是国家所有的。这些财产投入到公司后,就成为公司的财产,公司的财产也并不是专指公司自己的财产。如系公司保管,使用或运输途中的其他单位和个人的财产,也应视为公司的财产,因为这些财产的损失,最终也是由公司承担的。此外,公司财产既指有形财产,也包括无形财产,如企业的专利、技术秘密等知识产权。例如某公司从事产品技术设计的职工某甲,利用工作之便,在操作计算机时,把公司经过多年研究开发的某项技术成果全套资料调出,输人自备的软盘中,然后不辞而别。后甲到另一家公司工作时,将该软盘卖出,得款数万元。据此,某甲的行为应构成侵占罪。 侵占罪客观方面表现为行为人利用职务上或工作上的便利,侵占本公司财产数额较大的行为。 首先,行为人利用职务上或工作