发布时间：2021年11月20日 太仓刑事律师
上海市光明（太仓）律师事务所，太仓刑事律师,现执业于上海市光明（太仓）律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
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1、侦查机关用第96条规定中的但书条款;涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。; 对犯罪嫌疑人的律师帮助权利采用审批制，而不是任意制，以侦查机密代替国家机密，无论案件是否涉及国家机密都要求获得侦查机关的批准，使审批制成为一种实 践中的原则，在很大程度上限制了犯罪嫌疑人的律师帮助权的实现。
2、立法时的缺陷，或者说技术考虑规定;律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。;限制了犯罪嫌疑人律师帮助权的现实意义， 在实践中大多数的侦查机关根据该规定对律师与犯罪嫌疑人的会见实行全程陪同，并将犯罪嫌疑人与律师的会见限定为一次，每次半个小时，使律师与犯罪嫌疑人的 秘密会见无法实现。根据联合国规定，警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈，可以用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以 内。该第18条规定，被拘留人或被监禁人应有充分的时间和便利条件与其法律顾问进行蹉商，……被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员 视线范围内但听力范围外进行。联合国第8条规定：遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不 被窃听、不经检查和完全保密的情况下，接受律师的来访和与律师会见。律师与犯罪嫌疑人的会见，从心理上而言可以为犯罪嫌疑人提供安全感，同时也为律师在后 续诉讼程序中的辩护作好准备，这种会见只有在秘密的情形下才具有现实的意义。
律师帮助权的另一个方面是讯问时的律师在场，美国联邦最高法院认为在那些缺少律师帮助将会影响到被告人实体权利的关键阶段，被告人都有获得律师帮助的权 利，这些阶段包括某些要求被告人指证的程序、警察或检察官试图引诱被告人提供有罪证据的场合、第一次出庭、传讯程序、初次听审程序、正式审判以及处刑程 序，讯问程序即为其中的关键性阶段之一。律师在讯问时在场一方面可以降低犯罪嫌疑人在讯问中的紧张心理，另一方面也可以对侦查人员的讯问过程进行监督。在 保证律师讯问时在场的情形下，有理由认为犯罪嫌疑人的供述是在一种自由、明智、理性的状态下作出的，因此而具有独立的证据意义。
由于大多数的侦查讯问都是在封闭的环境下进行的，讯问的现场除了侦查人员、犯罪嫌疑人外没有第三人在场，即这是一个只有对抗双方，而没有裁判者的冲突场 域，处于地位的侦查人员对犯罪嫌疑人实施强制讯问的可能性极大，而且由于缺乏监督者在场而使得犯罪嫌疑人在后续程序中的曾受侦查人员刑讯的主张无法举证。 对此，法治国家的做法一方面时赋予犯罪嫌疑人讯问时律师在场的权利，另一方面通过利用讯问过程的录音录像制度，对讯问过程进行技术监督和控制，防止侦查人 员在讯问过程中对犯罪嫌疑人权利的侵犯。从我国当前的社会治理水平和侦查机关的侦查能力现状来分析，侦查的推进对犯罪嫌疑人的口供依赖性较强，一方面是国 家社会治理对犯罪控制的需要，另一方面是犯罪嫌疑人个体权利保障的需要，如何在这二者之间寻求某种程度上的平衡，我们的想法是，类似于侦查人员在律师会见 犯罪嫌疑人时的制度设计，在讯问过程中，律师在与犯罪嫌疑人会见之后，可以在看得见讯问进程，但听不见讯问内容的空间里在场，对讯问进行有限的监督和控 制。
3、第一次讯问的时间界定不清。我国第96条规定，犯罪嫌疑人自第一次讯问后或者采取强制措施之日起有权聘请律师为其提供法律帮助。但是， 相关的法律并没有规定哪一次对犯罪嫌疑人的问话为第一次讯问，如果从行为角度而言，显然侦查人员对犯罪嫌疑人的首次问话即为第一次讯问。这里需要解决的问 题是，由于犯罪嫌疑人个体在侦查程序中由于身份的变化，而使侦查人员对其在不同身份阶段所进行的问话在刑事诉讼法律关系中的性质不同。在当前的侦查实践模 式下，公安机关通常以对犯罪嫌疑人的留置作为对其强制到案的措施，而在此后成为犯罪嫌疑人的个体的身份是;有违法犯罪嫌疑的人;，因而在留置对犯罪嫌 疑人的问话被称为盘问，如果我们从侦查人员对犯罪嫌疑人问话的目的与讯问并没有任何的区别，但就是由于个体的身份差异，而并不构成讯问。在实践中，检察机 关通常以在侦查机关在对犯罪嫌疑人采取拘留或逮捕措施后的24小时内对其进行的首次讯问称为第一次讯问，如果在侦查机关的卷宗材料中未见有能体现该次讯问 的笔录材料作为认定侦查机关程序违法的一个事实，并以;纠正违法通知书;的形式履行其法律监督职责。
公安部于1997年1月发布的中规定，第一次讯问是指侦查机关立案后对犯罪嫌疑人进行的首次讯问。在当前的 立案制度下，我们认为该规定仍然不妥，理由是：侦查立案有两种模式，一种以事立案的模式，即当发生某个犯罪案件时，犯罪嫌疑人还不明确，侦查机关对该犯罪 案件立案侦查，以查明犯罪嫌疑人;第二种模式是以人立案的模式，即侦查机关确定某人即为涉嫌某犯罪案件的犯罪嫌疑人，并对其进行侦查。如果在第二种立案模 式下，由于犯罪嫌疑人身份明确，因而可以认为在立案后对其进行的首次讯问即为第一次讯问。但是在第一种以事立案的模式下，尽管侦查机关已经立案侦查，但是 由于犯罪嫌疑人不明确，在侦查期间通过摸底排队等方式要求侦查机关认为有违法犯罪嫌疑人接受问话，由于此时接受问话的人身份不确定，对其问话仍然不是讯 问，但在侦查人员问话的目的和行为方式上与讯问也没区别，从效果而言，往往就在这期间犯罪嫌疑人交待了其犯罪行为。
对此，我们认为，第一次讯问的时间界定应当与强制到案措施联系在一起，在整合我国侦查强制到案措施体系的前提下，第一次讯问即为犯罪嫌疑人被强制到案后法 定时限内进行的首次讯问。通过留置盘问、拘留、逮捕措施强制犯罪嫌疑人到案的，犯罪嫌疑人在被留置、拘留、逮捕后24小时内进行首次讯问即为第一次讯问， 通过拘传或传唤强制犯罪嫌疑人到案的，在对其拘传、传唤后12小时内进行的首次讯问即为第一次讯问。这里特别要指出的是，在当前的强制侦查实践中，留置是 运用得最为普遍的强制到案措施，而且在留置及延长盘问的48小时内对犯罪嫌疑人的讯问对犯罪嫌疑人而言，其程序权利受侵害的程度最为严重。因此有理由将盘 问的性质界定为讯问，而且是第一次讯问。
第96条之规定的不足还在于，犯罪嫌疑人获取律师帮助的权利是在对其的第一次讯问之后。前文已述，首先存在的问题是由于留置期间对犯罪嫌疑 的人问话被认为不属于讯问，而使犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利受到了拖延，其次律师帮助权是在第一次讯问之后，而非在第一次讯问之时，这一次讯问又是多长 时间呢要使犯罪嫌疑人的律师帮助权落到实处，我们认为应当自对犯罪嫌疑人第一次讯问之时起，即应当保障其获得律师的帮助，与律师会见，允许律师在第一次 讯问时在场。
4、讯问中的法律援助
自第二次世界大战以来，一些发达国家随着经济的高速增长逐渐健全了社会福利保障体系，法律援助演变为公民的;社会福利;权。通过法律援助来消除因经济能力 或个人条件不平等而产生的法定权利实际不平等的现象，确保贫穷的和其他处境不利的被告人与其他被告人一样能够获得法律的同等保护，是法律面前人人平等的原 则的重要保障。在我国的刑事诉讼中，法律援助仅限于法庭审判程序，而缺乏审判前程序中的法律援助。这与联合国第17条第2款之 ;被拘留人如果未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无须支 付;规定不符。当然，鉴于我国当前的国民经济实力，我们认为在侦查讯问中全面地实现法律援助有其困难，但是对于涉嫌犯罪之法定最高刑为案件的犯罪嫌疑 人、文盲、残疾人等，国家应当确保障其律师帮助权的实现，为其提供法律援助。
四、讯问的适当限度——自由的保障
我们通常看到一些新闻媒体，有时甚至是与法治相关的相当专业的媒体，在报道某个案件的侦查过程时这样类似的报道;经过对犯罪嫌疑人两天三夜的审讯，在侦查 人员强大的攻势下，犯罪嫌疑人不得不交待其所犯的罪行。;而全然无视犯罪嫌疑人作为一个正常的个体人的生理需要，在报道过程中也全然忘记了这样的讯问过程 是对犯罪嫌疑人基本人权的侵犯。对于这样的讯问过程所得到的结果，美国联邦最高法院大法官Frankfurter先生在瓦兹诉印第安那州)一案的判决意见中说：;被告人在生活丧失的情况下所作的陈述，应是自由选择的产物。自由过程中的陈述不一定是自愿的，但如果是在警 察的持续压力下所作的陈述，则肯定不是自愿的。当嫌疑人由于被恐吓而开口说话时，他是否受到了肉体或精神的严重折磨已经应得不重要。在这种情况下人对讯问 的屈服嫌疑显然是强制讯问程序的产物，当然不具有自愿性。;
为了确保犯罪嫌疑人的供述的自愿性，需要有一个自由选择的环境，即讯问应当是在一个合理的限度内。在保障犯罪嫌疑人在讯问过程中的自由意志，综观世界上一 些主要法治国家的制度设计，他们的原则要求是：1、不得以强暴行为获取口供;2、禁止以胁迫方法获取口供;3、禁止以利诱的方法获取口供;4、不得以欺诈 的方法获取口供人;、不得对犯罪嫌疑人为违法之羁押;6、不得以其他不得诉讼法收集口供人，如不予饮食、休息、睡眠，或通过让犯罪嫌疑人服用精神迷幻药物 等。 此外，从具体制度上，一些法治国家从讯问的时间、次数、地点等方面对讯问进行了规制，以确保在讯问中犯罪嫌疑人供述是的自由意志。
从讯问时间上，一是限制单次讯问的持续时间，禁止长时间、没有休息地讯问犯罪嫌疑人，如英国规定：在任何24小时内，必须保证在押嫌疑人连续8小时的休 息，不受讯问、旅行或来自警察的打扰，而且除非被拘留者本人或者其适当的成年或法律代理人要求，或者符合法律规定的特殊理由外，休息时间应在夜间，不得干 扰或被迟延。 二是禁止夜间讯问，如日本规定，除非存在不得已的情况，必须避免在深夜对犯罪嫌疑人进行讯问。 对于讯问次数，尽管对同一犯罪嫌疑人就同一犯罪事实的讯问次数法治国家也未作明确的规定，但是基于犯罪嫌疑人的沉默权，有学者认为，讯问次数当然地受到限 制，警察不能就同一事实、同一证据反复、无休止地多次讯问犯罪嫌疑人，如果嫌疑人主张沉默权，原则上讯问不能继续进行，如果有足够充分的证据，警察应停止 不必要的讯问。 关于讯问的地点，应当保证犯罪嫌疑人基本的尊严，避免其生理、心理上受到不应当的折磨或损害。在英国，除法律规定的例外情况外，警察讯问被捕的嫌疑人应当 在看守所或者其他被授权羁押犯罪嫌疑人的地方进行;可能的条件下，讯问应当在暖和的、有充足光线和通风的讯问室内进行，不得让被讯问人处于站立的状态。 我们认为，基于无罪推定原则，侦查程序中对犯罪嫌疑人的讯问应当秘密进行，不得向公众公开，或通过媒体公开报道讯问的过程或结果，避免对后续诉讼程序中的 司法人员形成先入为主的偏见。
我国刑事赔偿采取的是无罪羁押赔偿原则，所谓无罪羁押赔偿原则，是指只在在受害人没有犯罪的情况下，司法机关对其采取的拘留、逮捕及判处拘役、徒刑等羁押行为是错误，国家才承担赔偿责任。如果受害人实施了犯罪行为，即使拘留、逮捕、判处刑罚存在违法情况，国家也不承担赔偿责任。司法实践中还会遇到检察机关对公安机关提请起诉的案件，经两次退补仍证据不足，不符合起诉条件而作出不起诉的决定，对此前的拘留、逮捕是否赔偿的问题，因国家赔偿法对此无明确规定，专家学者对此也意见不一，本文也就不赘述。那么，在办理刑事赔偿案件时，应如何掌握错拘、错捕、错判的范围呢
一、对错误拘留的理解
刑事拘留是刑事诉讼强制措施之一，是指行使侦查权的机关当侦查过程，遇到紧急情况时，对现行犯和重大嫌疑分子采取的临时限制其人身自由的一种强制措施。错误拘留在刑事诉讼法和国家赔偿法上有不同的含义。在刑事诉讼法上，错误拘留是指司法机关在不具备刑事诉讼规定的条件情况下实施的刑事拘留。在国家赔偿法上，错误拘留是指司法机关对没有犯罪事实和没有事实证明有犯罪重大嫌疑的公民而采取的刑事拘留强制措施。由于两种法律规定不同，所以在办理因错误拘留而要求刑事赔偿案件时要重点把握犯罪事实这一概念，而不能习惯于按司法实践中较常用的拘留强制措施标准来掌握。所谓;没有犯罪事实;，是指完全没有证据或没有足够的证据证明犯罪事实存在，所谓;没有事实证明有犯罪重大嫌疑;，是指没有比较可靠的证据或没有足够的证据证明当事人可能实施了犯罪行为。因此，只要不能证明被拘留的有罪，就必须按无罪处理，先前的拘留便为错误的拘留。就符合中规定的错误拘留，国家应予承担刑事赔偿责任。
二、对错误逮捕的理解
逮捕是指司法机关对犯罪嫌疑人、被告人实行羁押看管，暂时限制其人身自由的一种强制措施。在刑事诉讼法，错误逮捕的表现形式多种多样，包括不应逮捕而逮捕的，违反法定程序逮捕的，等等，国家赔偿法上的错误逮捕是指没有犯罪事实而实施的逮捕，两者之间存在一定的差距。司法机关实施的逮捕时符合法定条件和程序，但事后证明被逮捕人无罪的，又构成错误逮捕，国家应承担赔偿责任。决定、批准逮捕的机关是人民检察院、人民法院，如果人民检察院因被逮捕的人无罪而决定撤销案件或作出不起诉决定的；人民法院一审、二审程序中所作的终审判决宣告被告人无罪的，都应认定为是对被告人的错误逮捕，国家应承担赔偿责任。
三、对无罪错判、原判刑罚已经执行的理解
国家承担赔偿责任的无罪错判案件必须同时具备三个条件：一是人民法院对无罪的公民判处刑罚。所谓无罪，包括公民没有实施犯罪行为或没有充分证据证明公民实施了犯罪行为等两种情形。所以刑罚，是指剥夺公民人身自由和生命的刑罚，包括拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。如果被告人的行为已经构罪，法院在法定量刑幅度内作出不适当的判决或超出法定量刑幅度量刑，经改判处以较轻的刑罚，国家不予赔偿。免予刑事处分的有罪判决再审改判无罪的，也不构成国家赔偿法上的错判。二是原判刑罚已经执行。;刑罚已经执行;包括全部执行和部分执行两种情况。在自由刑执行期间，被告人被减刑或假释的，对于减刑、假释部分的错判刑罚，国家不予赔偿。在刑罚执行中保外就医的，人身自由虽被限制但未被羁押，国家亦不服赔偿责任。管制、缓刑、剥夺政治权利刑罚被改判无罪的，国家不承担赔偿责任。但赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。三是原判决经审判监督程序撤销并切被告人宣告无罪。;依审判监督程序再审改判无罪;，是指经过在审确认被告人没有违法行为和违法行为不构成犯罪而撤销原有罪的判决，也就是说改判必须是依据审判程序作出，而且必须是改判无罪。应注意，人民法院在一审判决中宣告被告人无罪，但判决前的羁押存在错拘、错捕的，国家应承担赔偿责任，只是赔偿主体为作出错拘、错捕的公关机关和检察机关，法院不承担赔偿责任。一审判决被告人有罪，在二审程序中被改判无罪的，因一审的有罪判决延长了对被告人的羁押时间，对此损害，国家应承担赔偿责任，并且作出错误判决的法院为赔偿主体。
另外，被告人实施了犯罪行为，但依法不应当判处死刑而被判处死刑且已执行即被错杀的，国家是否承担赔偿责任，我国没有明确的规定，但第一条明确将错判死刑并已执行的人员列入有权取得赔偿范围。事实上错判死刑并已执行的人员应属于国家赔偿范围，这是无罪羁押赔偿原则的一个例外情况，因为生命健康权是公民的基本权利，不应当判处死刑而判处死刑并且已被执行的，是对受害人生命健康权的非法剥夺，国家既然对因错拘、错捕、错判而剥夺人身自由的行为给预国家赔偿，对错误剥夺人的生命的行为也应该给予赔偿，这也符合立法本意。但对于侵害公民名誉权、荣誉权的行为，国家不予金钱赔偿，因为名誉权、荣誉权属于精神损害范围，国家只是通过消除影响、恢复名誉盗，赔礼道歉予以精神慰籍。
