发布时间：2021年11月5日 太仓刑事律师
上海市光明（太仓）律师事务所，太仓刑事律师，现执业于上海市光明（太仓）律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。上海市光明（太仓）律师事务所从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。
看到《刑法修正案》拟规定对重大贪污受贿罪不得减刑假释的报道，认为这是一条行之有效的惩治措施。对犯贪污受贿罪，被判处死刑缓期执行的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑假释。早在2014年3月初笔者就此问题写过一篇短文，不同的是认为只要数额和情节超过一定程度的就应当采取限制减刑假释，而不是到了;死刑缓期两年执行;后才能采取这种措施，并且认为该草案对贪污受贿的刑罚结构还有需要补充和完善之处。
一、贪污受贿认定数额与情节不应粗线条，应当细化
改革开放以来贪污腐败现象呈上升趋势已基本上成为共识，主要表现在涉案主体职务越来越高、数额越来越大、方式越来越复杂。造成这种复杂局面的原因很多，单从刑法角度来讲，目前的处罚规定是个人贪污受贿数额在十万以上的，在十年以上有期徒刑和死刑之间由法官自由采量，惩罚标准的过于宽泛实质上造成了同罪不同罚现象，也在一定程度上导致了重罪轻判却符合法律规定等案件的发生，必然导致对涉案人员缺乏应有的震慑力，从而导致这些人敢于贪污受贿。
对某种社会现象缺乏震慑力必然导致其蔓延，这是人们所公认的客观规律，这就是贪污腐败现象日益复杂的关键所在。形成刑罚震慑的前提就是要求制定的量刑标准要合理，尽量细化涉案额度以及情节所对应的刑事处罚并严格执行，以杜绝因非法获得利益过大受到处罚却过小从而产生的贪欲本源。
二、认定数额和情节达到一定程度就应当限制减刑假释更为合理
备受各界关注的《刑法修正案》要求死缓期满后不得减刑假释，主要就是为了防止出现刑罚被人为的不合理甚至非法缩短，其实这种现象在各个刑罚执行的各个环节尤其是刑期比较长时都存在。杜绝的办法就是被认定的涉案数额和犯罪情节达到一定标准，就要被限制减刑假释。只有这样才能彻底断绝违法者缩短刑期的愿望，做到罪行相适应，并且有助于对腐败现象形成真正的威慑力。
三、不得不说的结尾的话
希望被辩护人轻罚甚至无罪是刑事辩护律师的天性，但律师更大的则在于希望国家长治久安，天下兴亡匹夫有责。履行匹夫与刑事辩护工作并不矛盾，一个是;国事家事天下事事事关心;，一个是为了糊口而履行自己的职能。比如由行使侦查、审判、公诉职能机关工作人员转行的律师，参与起草刑法修正工作的学者为委托人的合法利益据理力争等等。况且对贪污受贿有关实务及理论了解的越透，才能越更好的为被辩护人依法辩护。
［内容摘要］ 索贿是国家工作人员利用职务便利实施的最严重和最多发的犯罪之一，是一种常见的贿赂犯罪形式，具有更大的主观恶性与社会危害性，严重败坏了社会风气，侵犯了国家正常的管理活动和国家工作人员职务的廉洁性，我国刑法也明文规定对索贿的从重处罚。司法实践中如何正确认定索贿，本文就此阐述了索贿的概念及特征、索贿是否包括收取和勒索、索贿是否要求为他人谋取利益，并探讨了在索贿中国家工作人员共同索贿、国家工作人员教唆非国家工作人员实施索贿和非国家工作人员利用国家工作人员的身份索取贿赂的行为的认定，以及索贿的既遂与未遂等问题，旨在准确认定和打击受贿罪，以加强和促进党风廉政建设，推动反腐败斗争深入开展。
［关键词］索贿 受贿 共犯 未遂
索贿是国家工作人员利用职务便利实施的最严重和最多发的犯罪之一，现在司法认定上存在许多疑难问题，研究这种受贿行为，有助于在司法实践中准确认定和打击受贿罪，从而更好地配合反腐败斗争工作的开展。一、索贿的概念及特征索贿不是一个独立的罪名，而是受贿罪客观方面的一种表现形式，以索取的方式收受他人财物的，仍然属于受贿罪。索贿，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索并收受财物[1]。索要，是指行为人在进行职务活动时，向当事人以明示或者暗示的方式要求贿赂，但未使用要挟胁迫的方法；勒索，指使用要挟胁迫的方法，明示或者暗示如不送财物其事就不好办或者会有严重后果，迫使对方不得已给自己送财物[2]。索贿具有以下三个特征：一是主动性，即行为人是主动地要求他人给予自己财物，而不是被动地等待他人给予财物；二是索取性，即行为人总是以所掌握的职权为条件，乘人之危，向他人施加精神压力，迫使对方向其交付财物；三是交易性，即索贿者通过要挟迫使对方向自己给付财物，而以本人职权为某种行为或者不为某种行为为交换，表现为权钱交易的造意者、提起者[3]。索取贿赂和收受贿赂，虽然都是受贿罪的客观表现形式，但两者犯罪手段相异，社会危害性也有所不同，无论是主观罪过还是客观危害，索取贿赂都要比收受贿赂严重，所以我国刑法第三百八十六条规定索贿的从重处罚。有一种观点认为，索取贿赂仅指要求、索要与勒索贿赂，而不包括收取[4]。这种理解是不全面的，顾名思义，索取不仅指索，还包含取，取即收受的意思。如果认为索取不包括收受，则难以区分这种犯罪形式的既遂与未遂。另外，还有一种观点认为，索取不包括勒索，因为这里的索与勒索是有所区别的，仅仅指要求[5]。这种见解亦不足取。首先，国家工作人员在他人有求于自己的职务行为之际勒索财物时，这种财物就是与其职务有关的、作为职务行为的不正当报酬的利益，其勒索行为同样侵犯了职务行为的不可收买性，符合受贿罪的本质；其次，索要与勒索，都是国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时提出的非法要求，它们之间只有程度上的区别，没有本质差异；再者，如果认为对勒索财物的行为定敲诈勒索，则会导致罪刑不均衡，因为刑法第三百八十九条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这表明，国家工作人员利用职务上的便利勒索财物时，被勒索的人获得了不正当利益的，被勒索人构成行贿罪，反过来说，就是国家工作人员利用职务上的便利勒索财物的，成立受贿罪；此外，勒索也是索取的题中应有之义。因此，索取贿赂包括勒索贿赂。从表面上看，索贿与敲诈勒索比较相似，特别是国家工作人员强行索取他人财物时，在犯罪的定性问题上容易产生纠纷，区别两者的关键则是看行为人是否利用了职务上的便利。现实中，索贿作为受贿的一种方式，一般表现为以下几种情况：乘他人要求自己通过执行或不执行职务行为为其谋取利益，主动以明示或者暗示的方式要求对方提供财物；乘他人要求自己利用职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为为其谋取利益，主动向他人要求财物，并且明示或暗示，不送财物就会不帮忙；凭借本人的职权对他人利益直接制约关系，主动向他人索取财物，并且明示或者暗示，如果满足其要求，可以利用职权为其谋取利益，否则，将利用职权给他人制造麻烦或使其遭受某种损失；凭借本人的职权对他人利益的直接制约关系，主动向他人索取财物，但并未明示或暗示将要利用职务为对方谋取利益，也未明示或者暗示如遭拒绝将要利用职权给对方造成损失。根据刑法第三百八十五条的规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。从法条字面上看，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的行为与国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，两者之间是一种选择关系，是受贿罪客观方面的两种表现方式，二者均可构成受贿罪。因此，司法实践中索贿只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，而不要求为他人谋取利益，是符合立法原意的。同时进一步的理由还有如下四点：一、索贿的本质就是利用职务上的便利为本人谋取私利，索贿行为本身恰恰反映了这一特点，行为人利用职务上的便利索取他人财物，即使不为他人谋取利益，也是为本人谋取私利，因而成立受贿罪。何况主动向对方索取财物的行为与非法收受财物相比，情节更加恶劣，政治影响更坏，主观恶性社会危害性也更大，因此对索贿的行为人不要求为他人谋取利益，并且还要从重处罚，体现了立法上对这种行为从严处罚的精神。二、如前所述，索取包括勒索行为，因此即使索贿人主观上没有为他人谋取利益的意图，只要是凭借职务上的便利，勒索他人财物，也没有超出受贿罪的范围，仍成立受贿罪，而不属于敲诈勒索的问题。三、从索贿者一方来看，现实中也存在着主动向他人索取财物而没有以不为他人谋取利益相威胁、当对方交付财物后索贿者不满足其谋利要求的情况，这时索取财物就不以为他人谋取利益为要件。四、即使把为他人谋取利益排除在索贿的构成要件之外，也不只成立一种纯粹的非法占有关系和表明一种简单的非法占有性质，因为这种非法占有行为不仅侵犯了他人的财产所有权，还侵犯了国家正常的管理活动和国家工作人员职务的廉洁性，即侵犯了受贿罪的犯罪客体。所以，索贿不以为他人谋取利益为构成要件。我国现行有效的司法解释对此也予以了肯定，1999年8月6日《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》明确指出：索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。
［内容摘要］ 索贿是国家工作人员利用职务便利实施的最严重和最多发的犯罪之一，是一种常见的贿赂犯罪形式，具有更大的主观恶性与社会危害性，严重败坏了社会风气，侵犯了国家正常的管理活动和国家工作人员职务的廉洁性，我国刑法也明文规定对索贿的从重处罚。司法实践
二、索贿的共犯与身份问题㈠国家工作人员共同索贿的认定国家工作人员由于具有特定的身份，因而在共同索贿的情况下构成受贿罪的共同实行犯。司法实践中，同一单位或不同单位的多个国家工作人员之间相互勾结，分别利用各自的职务便利，为请托人谋取利益，共同收受或索取其财物的，构成受贿罪的共同实行犯。但是，在共同受贿中，如果不是所有的国家工作人员都利用了各自职务上的便利，而是有的利用了职务上的便利有的没有利用，这种情况怎么处理笔者认为，该国家工作人员虽然没有利用本人职务之便，但是利用了与其相互勾结，有共同受贿故意的另一国家工作人员的职务之便，而且客观上与利用职务之便的国家工作人员共同实施了收受或者索取他人财物的行为，因此仍然符合共同实行犯的特征，仍构成受贿罪的共同实行犯。㈡国家工作人员教唆非国家工作人员实施索贿行为的认定非国家工作人员教唆或帮助国家工作人员实施索贿行为容易认定，在这种情况下，国家工作人员构成受贿罪的实行犯，非国家工作人员则分别构成受贿罪的教唆犯或帮助犯。因为无身份者能够构成有身份者实施真正身份犯的教唆犯或帮助犯。对于这个问题，应当说在刑法学界已经取得共识，而且也已为我国的刑事立法和司法实践所承认[7]。而国家工作人员教唆非国家工作人员实施索贿行为如何认定国家工作人员构成受贿罪自不待言，非国家工作人员不能单独构成犯罪，但又需要处罚，应如何适用法条呢对于这个问题，刑法理论上存在以下五种观点：第一种观点认为，有身份者教唆无身份者实施因身份而构成的犯罪，后者已与前者结为一体而取得该种身份，因而可依共同实行犯来处理。据此，国家工作人员教唆非国家工作人员索贿的，两者都应视为受贿罪的实行犯。第二种观点认为：有身份者是教唆犯，无身份者是实行犯，据此，国家工作人员是受贿罪的教唆犯，非国家工作人员是受贿罪的实行犯。第三种观点认为，国家工作人员作为教唆犯，非国家工作人员作为从犯。认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而有身份者构成教唆犯，而无身份者则构成帮助犯。第四种观点认为，有身份者构成间接实行犯，无身份者构成间接实行犯的帮助犯。由于无身份者不具有犯罪构成要件上所要求的资格，所以即使知情，也不能成为身份犯的实行者，而不过是有身份者故意的工具。有身份者利用这样的工具，成立间接实行犯，无身份者应认为是帮助犯。据此，国家工作人员以受贿罪的间接实行犯论处，非国家工作人员以受贿罪的间接实行犯的帮助犯论处。第五种观点认为，国家工作人员构成受贿罪的间接实行犯，非国家工作人员一般可不按犯罪处理，而运用行政手段加以解决。某些非国家工作人员行为确需处罚的，可认定为介绍贿赂罪。
笔者认为，上述第一种观点根据无身份者与有身份者共同犯罪，即变为同心一体，因而应视为取得了身份的提法是没有根据的。因为身份是客观存在的一种主观特征，或由于法律赋予而形成，或由于本身存在一定的事实而形成，它是不以人的主观意志为转移的。无身份者不可能因为与有身份者具有共同的犯罪故意而取得该种身份，因而也就不可能成为真正身份犯的实行犯。同时，在国家工作人员教唆非国家工作人员索贿的情况下，不能因为两者之间具有犯意上的联系，非国家工作人员就取得了国家工作人员的身份。仅因行为人具有犯意联络，而不要求实行行为共同，只要其中一人具体实施了实行行为就肯定行为人构成共谋共同正犯，割裂了主客观之间的联系，违背了共犯理论。因此，第一种观点难以成立。第三种观点将有身份者与无身份者分别解释为教唆犯与帮助犯，同样不符合刑法理论。因为教唆犯和帮助犯都是相对于实行犯而言的，教唆犯是对实行犯的教唆，帮助犯是对实行犯的帮助。试问，在实行犯不存在的情况下，有身份者是向谁教唆无身份者又是对谁帮助因此，认为作为教唆犯的国家工作人员是向非国家工作人员教唆，而作为帮助犯的非国家工作人员是对国家工作人员的帮助，显然不能自圆其说。第四种观点如果说基于无身份者不能成为有身份者构成的纯正身份犯的实行犯，有身份者教唆、帮助他犯罪，就可以看作是其利用无身份有故意的犯罪工具以遂其犯罪目的之立场，认为国家工作人员构成间接实行犯，尚可以理解的话，那么，其将非国家工作人员同时作为间接实行犯的帮助犯的主张是存在逻辑上的矛盾的。因为间接实行犯之提出本是从反面否定共犯存在的理论，即无论行为人利用的是有故意的工具，还是无故意的工具，其结果都是利用者和被利用者不成立共同犯罪。故而从理论上讲，在构成间接实行犯的情况下，无法同时存在间接实行犯的帮助犯情形，因此，该观点在理论上不能成立。第五种观点虽然克服了第四种观点在逻辑上的矛盾之处，但也同时看到某些情况下如果不处罚被利用者也不合理，进而主张将其按介绍贿赂罪来处理，但结合介绍贿赂罪的构成来看，其处理方法有违介绍贿赂罪的犯罪构成，难以成立。笔者同意第二种观点，但认为还要有一个前提，即国家工作人员唆使非国家工作人员索取财物时，非国家工作人员和国家工作人员之间应当具有意思联络，即非国家工作人员知道其索取财物的性质。如果非国家工作人员不知道是国家工作人员在利用他，不知道索取财物的性质，则非国家工作人员不构成犯罪，而国家工作人员则属于利用无故意之工具而构成的间接实行犯的情形。第二种观点实际上涉及到有身份者与无身份者能否构成共同实行行为的问题，对此学界存在肯定说、否定说和折衷说三种主张。笔者赞同折衷说，认为要区分特殊主体的不同情况来解决无身份者可否构成其共同实行犯，即某些要求特殊主体的犯罪的实行行为，如果从性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施，这种情况下无特定身份者就不可能与有特定身份者构成共同实行犯；如果某些犯罪从性质上看，可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施，则应当承认二者可以构成共同实行犯[6]。就受贿罪而言，其属于后一种情形，即受贿罪是复行为犯，由利用职务便利的行为和收受或索取财物的行为共同构成该罪的实行行为。虽然无身份者即非国家工作人员不能实施利用职务的便利为他人谋取利益的行为，但在事实上却可以实施受贿罪中的非法收受或索取财物的行为，从而与有身份的国家工作人员共同完成受贿罪的实行行为。基于上述观点，笔者认为，在国家工作人员教唆非国家工作人员收受或索取他人财物、二人达成合意的情况下，国家工作人员构成受贿罪的教唆犯，同时其利用职务便利为他人谋取利益的行为又是受贿罪的实行犯，而非国家工作人员则构成受贿罪的实行犯。如果结合他们在犯罪中的作用来看，一般而言，国家工作人员在其中居于主犯地位，而非国家工作人员则居于从犯或胁从犯的地位。
［内容摘要］ 索贿是国家工作人员利用职务便利实施的最严重和最多发的犯罪之一，是一种常见的贿赂犯罪形式，具有更大的主观恶性与社会危害性，严重败坏了社会风气，侵犯了国家正常的管理活动和国家工作人员职务的廉洁性，我国刑法也明文规定对索贿的从重处罚。司法实践
㈢非国家工作人员利用国家工作人员的身份索取贿赂行为的认定在司法实践中，非国家工作人员在国家工作人员不知情的情况下，利用国家工作人员的身份索取财物的行为时有发生，对于这类案件如何定性也是一个较为复杂的问题。笔者认为，要区分情况，分别对待。非国家工作人员对请托人假称可以通过与国家工作人员的特殊关系，劝说国家工作人员为其谋取利益，在国家工作人员并不知情的情况下骗取请托人财物的，符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪论处；如果以对请托人实施威胁或者要挟的方法强行索要财物的，则应以敲诈勒索罪论处；如果非国家工作人员假冒国家工作人员的身份，进行招摇撞骗，骗取请托人财物或其他利益的，则应以招摇撞骗罪论处。三、索贿的既、未遂问题索贿作为受贿罪客观方面的表现形式之一，具有不同于收受贿赂行为的特点，因此索贿的未遂有其特殊性。在索取贿赂的情况下是否发生未遂问题，我国刑法理论界存在两种观点：一为否定说，认为索取贿赂 不以收受贿赂为必要条件，国家工作人员索取贿赂行为实施完毕，就是犯罪既遂。索取贿赂为举动犯，不存在未遂。二为肯定说，认为在索取贿赂的情况下，仍应以是否收受贿赂作为区分既遂和未遂的标准。因为犯罪的既遂乃是某一犯罪齐备法律所规定的构成要件，由于犯罪分子意志以外的原因而使构成要件未能齐备的是犯罪未遂。索取遭到拒绝而未得到贿赂，就是没有齐备法律所规定的构成要件，之所以未得到贿赂是由于遭到拒绝，这对于犯罪分子来说是意志以外的原因。因此，索贿遭到拒绝完全符合犯罪未遂的的特征，应视为未遂。此外，对否定说来说，还有一个棘手的问题：既然一经实施索取贿赂的行为就构成犯罪既遂，那么，索取又收受贿赂的行为该当何论呢否认在索取贿赂的情况下存在未遂的学者认为，索取而又收受贿赂的，构成索贿罪和受贿罪，应当数罪并罚。这显然是荒谬的[8]。笔者同意上述肯定说，索贿既、未遂的区分主要是考察索贿行为是否得逞的问题，必须与犯罪的是否得逞的认定标准相一致，根据我国刑法理论，在认定犯罪是否得逞的时候应坚持构成要件说，即以犯罪构成要件是否全部具备作为犯罪是否得逞的标准，犯罪未遂就是不齐备犯罪构成的全部要件，犯罪既遂就是齐备了犯罪构成的全部要件，惟此，才能正确认定索贿的既、未遂。另外，索取贿赂是受贿罪客观方面的表现形式之一，索取之“取”就包含有收受的含义。在我国刑法中，索贿并不是一个独立的罪名，索取贿赂只是受贿罪的从重情节。因此，不能认为索取贿赂而又收受贿赂构成数罪。总之，在索取贿赂的情况下也存在犯罪未遂，并应以是否收受贿赂作为认定其既遂与未遂的标准。
［参考文献］［1］［7］高铭宣，马克昌，刑法学，北京：中国法制出版社，1999.1139.315.［2］马克昌，刑法理论探索,北京：法律出版社，1995.268.［3］陈正云，钱舫，国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑,北京：人民法院出版社，2000.285.［4］张明楷，刑法学,北京：法律出版社，1997.920.619［5］［8］陈兴良，受贿罪研究，载自刑事法判解，北京：法律出版社，2001.21.69－70.［6］赵秉志，犯罪主体论，北京：中国人民大学出版社，1989.297－298.
