发布时间：2021年11月20日 太仓刑事律师
上海市光明（太仓）律师事务所，太仓刑事律师，现执业于上海市光明（太仓）律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。name律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。
证据：是证明事实的依据，证据问题是 诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕 证据的搜集和运用进行。
1.收集证据必须主动、及时。世界上的一切事物都处于不断的变化之中，稳定性只是相对的，证据材料也不例外。犯罪分子为了掩盖罪行，可能破坏现场、毁灭罪证;各种自然因素也可能破坏甚至毁灭犯罪现场或犯罪行为造成的痕迹;保留在人们意识中的有关案件真实情况的各种印象，随着时间的推移、记忆的减弱，也可能逐渐变得淡漠或失真，等等。总之，犯罪发生之后，如果不能及时发现、提取证据，并用有效方法加以保全，则证据很可能由于各种复杂的原因而被歪曲，甚至被毁灭。所以，为了获得丰富的、真实可靠的证据，就要求必须主动、及时地收集证据。
2.收集证据要有目的、有计划。有目的、有计划可以避免盲目性，增强自觉性，从而使收集证据的活动更有成效地进行。当然，不能仅凭主观想象来确定目标、制定计划，而应该在对案情有一定了解的基础上，以唯物辩证法为指导，具体问题具体分析，根据实际情况确定目的，制定计划。同时，随着实际情况的发展和变化，也要相应地对原来的计划做必要的修改或重新确定目的和计划，以使目的和计划符合变化了的实际情况。
3.收集证据要客观全面。所谓要客观，就是要以案件的实际情况作为考察问题的出发点和归宿;要按照客观事物的本来面目去了解它，并如实地加以反映;要尊重客观事实，反对先入为主、主观臆断。所谓要全面，就是既要注意收集能够证明有罪的证据材料和可能加重犯罪嫌疑人、被告人罪责的证据材料，也要注意收集证明无罪的证据材料和可能减轻犯罪嫌疑人罪责的证据材料，反对主观片面性。
4.收集证据要深入、细致。所谓要深入，就是收集证据的活动不能停留在表面现象上，而要透过现象抓住本质，发现并提取真正同案件有关并对查明案件真实情况有实际意义的证据材料。所谓要细致，就是在收集证据的活动中，要坚持严谨的工作作风，注意证据材料的各种细节，注意一切可疑的现象，决不放过任何蛛丝马迹。司法实践证明，在某种情况下，一些不引人注目的物体或物质痕迹，一些细致入微的现象，在经过认真调查后，可能成为查明案情的重要线索或依据。
5.依靠群众同利用科学技术手段相结合。广大群众是人民司法机关的力量源泉。长期的司法实践证明，只有紧密联系群众，依靠群众，深入群众进行调查研究，才可能及时地发现线索，收集到必要的证据。如果脱离群众，搞神秘主义，则势必使自己变成聋子或瞎子。另一方面，随着科学技术的迅猛发展和整个社会科学水平的提高，犯罪分子利用科学技术手段犯罪已经成为一个应当引起足够重视的动向等，都要求司法机关必须特别注意科学技术的发展，在收集证据时必须特别注意运用现代化的科学技术方法，以切实保证能收集到充分、确实的证据。
6.严格遵守法定程序，注意保守秘密。侦查人员、检察人员、审判人员必须依照法定程序收集各种证据。我国刑事诉讼法对于讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验、检查，搜查，扣押物证、书证，鉴定等收集证据的方法及其程序，都作了十分明确、具体的规定。严格按照法律规定的程序合法地收集证据，不仅有利于切实保障公民的人身权利、民主权利和其他权利不受侵犯，而且有利于发现并取得能够反映案件真实情况的证据，为正确认定案情和适用法律提供可靠的依据。
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2012年刑事诉讼法将电子数据列为法定证据之一，第九十三条、九十四条对电子数据的审查判断方式作出规定。由于电子数据具有易变性、可复制性、海量信息性，与传统的书证、物证在性质上有着明显的不同，应根据电子数据的性质对电子数据进行审查以确定其证据能力和证明力。但上述规定只是笼统地规定了电子数据的审查判断方式，没有根据电子数据的类型及其性质来确定审查判断方式，难以有效地准确判断电子数据的证据能力和证明力。需要对电子数据进行类型化区别，根据不同类型的证据的性质建立相应的鉴真规则，并根据其他证据规则进一步检验电子证据的真实性。
一、现行电子数据审查判断方式及其存在的问题
刑诉法解释第九十三条规定：;对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：是否随原始存储介质移送;在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名;收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范;经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名;没有持有人签名的，是否注明原因;远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况;对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚;电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形;电子数据与案件事实有无关联;与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。;第九十四条规定：;视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：经审查无法确定真伪的;制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。;
上述规定仅抽象地规定对电子数据的收集、提取、关联性、真实性的审查判断方式，没有根据电子数据的特性对电子数据的审查判断方式作出明确的指引，存在以下问题：
1.没有根据电子证据的类型区分不同的审查判断方式。根据电子数据产生的方式，电子证据可分为电子设备产生的电子数据、电子设备储存的电子数据及兼含电子设备产生和储存的电子记录。电子设备产生的电子记录是电子设备根据设定的计算法则处理输入信息的程序或系统机械性、规律性所自动形成的记录，如手机通话记录、全球定位系统记录、互联网登录记录等。电子设备储存的电子数据是指电子设备储存的由人所输入的文字、图像等电子档案，如电子邮件的内容、手机短信的内容、WORD文档、QQ聊天记录等。兼含电子设备产生和储存的电子记录是由人所输入的并经电子设备的程序处理所形成的电子记录，如诈骗犯罪嫌疑人使用电子数据表来处理与诈骗计划有关的财务数字，该电子数据既包括犯罪嫌疑人输入计算机程序中的数据，也包括计算机电子数据程序的数学运算处理。电子设备产生的电子记录不是供述证据，主要审查其可靠性就可以。电子设备储存的电子数据和兼含电子设备产生和储存的电子记录可能涉及到犯罪嫌疑人的供述证据问题，不仅需要审查其是否可靠，而且还需要审查其制作人是谁等问题。
2.没有根据电子数据取得来确定其审查判断方式。与传统的书证、物证的取得方式不同，电子数据的取得一般分为两个阶段，第一阶段是对电子数据的载体进行扣押，第二阶段是运用软件对电子数据的载体进行搜查，进而获得电子数据。电子数据扣押程序与书证、物证的扣押程序一样，需要电子数据的持有人、侦查人员、见证人签名。第二阶段对电子数据的载体进行搜查时，有时侦查人员可以完成搜索任务，如对手机通话记录、手机的相册翻阅就可以找到所需要的电话号码和相片;有的可能需要专业人员运用专业的软件才能获得所需要的证据。对第二阶段的电子证据的取得的审查判断方式也因搜查主体的不同而不同。
3.没有对电子数据的真实性证明标准作出规定。无论刑事诉讼法还是刑诉法解释，都没有对电子数据的真实性证明标准作出明确的规定，导致实践中电子数据的证明标准不统一，影响了电子数据的适用。
二、完善电子数据的审查判断方式
1.根据电子证据的类型对电子数据的真实性进行审查判断
由于电子设备产生的电子数据是电子设备依程序或系统设定所产生的数据，对其应重点审查电子设备是否能正常运行生成可靠的数据以确定该电子数据是否真实。具体审查方法可以是审查该电子数据是否为电子设备的日常性运作所产生的数据。如果电子数据是电子设备日常性运作所产生的数据，就可以认定该电子数据具有真实性。如用电信公司的电话通话记录作为证据时，只要提出证据的一方能证明电信公司平时是以该记录收取用户通信费用时，便可信该通话记录为真。证人并不一定要是电子设备程序编程师，甚至也不需要掌握电子设备的维修或操作。如证人与犯罪嫌疑人通过电子邮件联系过，证人就可以证明特定电子邮件是被告所发;执行搜查扣押的侦查人员也可以证明所提出的证据就是搜查现场所取得的电子数据。其次应通过其他经审查过的具有真实性的证据来证实该电子数据是否具有真实性。如用已证实为犯罪嫌疑人所写的电子邮件来证明系争的电子邮件也是犯罪嫌疑人写的。再次，应审查电子数据是否具有独特的标志。当电子数据具有独特的标志时，可以证明电子数据的真实性。如电子邮件内容中签名档或邮件中讨论的内容等，都可以用来证明该电子邮件为被告所写;在提出硬盘为证据时，硬盘上序列号就可证明该硬盘是搜查现场所获得及扣押的硬盘。又如通过特定的软件可以对每一个电子文档产生一个独一无二的哈希值，可以使用哈希值来证明提出的电子数据就是扣押的电子设备中的电子数据。
对兼含电子设备产生和储存的电子记录的审查按照上述方式进行。
2.根据电子数据取得的方式对电子数据的合法性进行审查判断
首先对电子数据的载体的扣押合法性进行审查。与一般书证、物证不同，电子数据是储存于硬盘等设备上并使用特定的软件才能显示的证据，对电子数据进行扣押必须对其储存设备也进行扣押。主要审查扣押电子数据的载体是否符合法律和有关规定，是否附有相关笔录、清单，侦查人员、物品持有人、见证人是否在笔录、清单上签名，载体的名称、特征、数量等是否注明清楚。其次对载体的搜查方式进行审查。由于载体可以含有的电子数据数量巨大，要想获得特定的有罪证据可能并不容易。
3.明确规定电子数据真实性的证明标准。由于电子数据真实性与实体事实无关，属于程序事项，应采用自由证明的方式加以证明。美国联邦证据法第901条a规定当事人提出证据证明某待证事实时，须提出证据足以证实其所提出的特定证据确实为其所主张的证据。美国部分联邦巡回法院认为联邦证据规则中的足以证实标准为证据优势标准，只要足以使一理性的人认定当事人所提出的证据更可信时，便可以该证据已通过验真程序;也有部分联邦巡回法院认为联邦证据规则中的足以证实标准是证据优势标准为表面证据即可。我们可以借鉴美国部分联邦巡回法院的司法经验，以证据优势标准作为电子数据真实性的证明标准。
